商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法研究

商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法研究

商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法研究 中間業(yè)務(wù)已經(jīng)成為與負(fù)債業(yè)務(wù)、資產(chǎn)業(yè)務(wù)并列的商業(yè)銀行三大支柱業(yè)務(wù)。對之投以極大的法律關(guān)注實不為過。而法律關(guān)注的起點則是立法。

　　一、我國商業(yè)銀行中間立法的現(xiàn)狀

　　1、相關(guān)立法較多，但針對性立法較少

　　有關(guān)中間業(yè)務(wù)的立法除了我們熟悉的針對中間業(yè)務(wù)的專門性立法——2001年制定的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）之外，尚有法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等多部法律法規(guī)涉及此間題。例如，《合同法》中有關(guān)于融資租賃的規(guī)定，中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》、《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》等規(guī)章。

　　2、針對傳統(tǒng)中間業(yè)務(wù)的立法較多，對新型中間業(yè)務(wù)的規(guī)范立法較少

　　由于我國對金融安全的高度重視，以及傳統(tǒng)行政管理力量的強大，關(guān)于傳統(tǒng)中間業(yè)務(wù)方面的規(guī)章制定得較多。突出表現(xiàn)為支付結(jié)算類規(guī)章繁多。而我國新型中間業(yè)務(wù)開展的時間較晚，種類也較少，因此，相關(guān)的立法也就較少。

　　3、眾多法律規(guī)范之間缺少協(xié)調(diào)，相當(dāng)一部分規(guī)范較為陳舊

　　把中間業(yè)務(wù)作為一個整體法律調(diào)整對象來看，對其調(diào)整的規(guī)范分屬法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等不同層級的法律淵源和民商法、金融法等不同的法律部門。其中的級別沖突、理念沖突以至具體規(guī)范的沖突比比皆是。同時，很大一部分規(guī)范性文件出臺的年代久遠(yuǎn)，也未作及時修改，面對飛速發(fā)展的金融創(chuàng)新，已然力不從心。

　　4、禁止性規(guī)范較多，對金融創(chuàng)新的制約太大

　　中間業(yè)務(wù)的法律規(guī)章（已經(jīng)頒布的）大多存在規(guī)范制定過于嚴(yán)格，制約過于嚴(yán)厲的特征。頒布的中間業(yè)務(wù)規(guī)章名為法律規(guī)章，精神實質(zhì)是行政管理的具體化、明確化和形式法制化。在中國向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，金融改革逐步深化的過程中，這樣的指導(dǎo)或許是必要的，但從長久計，這種狀況應(yīng)該改變。

　　5、中間業(yè)務(wù)立法的國際化程度不高

　　我國的中間業(yè)務(wù)立法，大多是滿足于國內(nèi)金融監(jiān)管的需要，與國際接軌的程度較低。針對中間業(yè)務(wù)的國際慣例發(fā)展很快，眾多的慣例相繼形成，并為多數(shù)國家所接受。例如，UCP500，ISP98等等。這些慣例業(yè)已成為銀行從事國際業(yè)務(wù)的指南。而目前國內(nèi)立法中，只有《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》是參照UCP500的要求進(jìn)行的對應(yīng)立法。

　　6、相關(guān)的準(zhǔn)立法——司法解釋的滯后

　　中國成文法的法律傳統(tǒng)決定了司法解釋在法律適用上的重要地位。綜觀我國民商事領(lǐng)域的執(zhí)法環(huán)境，有關(guān)的司法解釋數(shù)不勝數(shù)，推陳出新的速度也很快。但在中間業(yè)務(wù)領(lǐng)域的司法解釋卻屈指可數(shù)，且僅有的司法解釋也只是針對業(yè)務(wù)中某一方面的具體問題說明，而不是全面的法律適用的規(guī)定。例如，針對信用證方面的司法解釋，目前只有《最高人民法院關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》。

　　二、造成目前立法現(xiàn)狀的原因分析

　　造成目前中間業(yè)務(wù)立法現(xiàn)狀的原因可以從兩個方面來分析。一是金融實踐——中間業(yè)務(wù)本身的現(xiàn)狀。二是金融立法的指導(dǎo)思想。

　　中國商業(yè)銀行目前開展的中間業(yè)務(wù)大多還是傳統(tǒng)的類型——中介服務(wù)類，其科技附加值不高，金融風(fēng)險性不大。因此，立法者對此立法規(guī)范的愿望并不強烈。這就是中國目前中間業(yè)務(wù)立法較少的原因，當(dāng)然，由于立法較少，相應(yīng)的司法解釋也就不可能多。因為，法院不可以越俎代庖，對沒有立法的“法律法規(guī)”進(jìn)行司法解釋。

　　由于金融運行的規(guī)律性強，金融立法的技術(shù)要求高，專家立法就成為必然的要求。但是，專家立法的缺陷也是不言而喻的。由專家制定的法律法規(guī)往往就是對相應(yīng)的調(diào)整對象的重現(xiàn)和敘述，缺乏法律所應(yīng)有用語的準(zhǔn)確性和邏輯的嚴(yán)密性。當(dāng)專家立法和行政力量相融合后，順理成章地造就了我國中間業(yè)務(wù)法律法規(guī)的“行政辦事指南”的面孔。

　　中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、金融改革仍在繼續(xù)的現(xiàn)狀也是造成目前中間業(yè)務(wù)立法數(shù)量少、規(guī)范力度大，與國際接軌差的原因。隨著中國改革進(jìn)程的加速，這一狀況必將得到改變。十屆人大通過了國務(wù)院的機構(gòu)改革方案，新成立了“中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會”（簡稱“銀監(jiān)會”）。銀監(jiān)會的成立必將對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的監(jiān)管提出新的要求，進(jìn)行相應(yīng)的立法。

　　三、中國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法中應(yīng)該關(guān)注的幾個問題

　　1、明確立法思想

　　在中國的金融立法進(jìn)程中，存在明顯的階段性沖刺立法和立法重點不勻的現(xiàn)象。在80年代初期的金融改革中，中國新金融體制的建立主要依靠的是行政力量。在95年以后的一段時間，中國金融立法突飛猛進(jìn)，制定了中國人民銀行法、商業(yè)銀行法等一大批金融基本法律。在2001年前后，應(yīng)對入世要求，中國又針對外資金融方面進(jìn)行了相應(yīng)的立法和修法�？赡苷�是由于金融立法的“大事”太多，中間業(yè)務(wù)的立法很難有暇顧及。于2001年6月21日以“暫行規(guī)定”面目示人的第一部較為全面規(guī)范商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的規(guī)章姍姍來遲。在銀行的競爭轉(zhuǎn)向中間業(yè)務(wù)的競爭的時候，有關(guān)中間業(yè)務(wù)的金融立法步伐著實應(yīng)該加快了。

　　2、注意與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)之間的協(xié)調(diào)性

　　中間業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)的資產(chǎn)業(yè)務(wù)、負(fù)債業(yè)務(wù)并列為銀行的三大業(yè)務(wù)。但是中間業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的法律區(qū)分并不能割斷他們之間的事實上的聯(lián)系。從形式上看，中間業(yè)務(wù)列于資產(chǎn)負(fù)債表外，而資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)列于表內(nèi)。但是，多數(shù)中間業(yè)務(wù)，尤其是作為金融創(chuàng)新產(chǎn)物的新鮮的中間業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)有著本質(zhì)的聯(lián)系，或是傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的延伸，或與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)結(jié)合。因此，將他們在立法上完全分開是不可取的。

　　注意與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的協(xié)調(diào)還應(yīng)該注意立法形式上的協(xié)調(diào)。對銀行傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的特別關(guān)注是我國的特點，相關(guān)的立法較多，且級別較高。例如，負(fù)債類業(yè)務(wù)中有《儲蓄管理條例》，資產(chǎn)類業(yè)務(wù)中有《借款合同條例》、《貸款通則》等。同為金融業(yè)務(wù)種類，但法律上的關(guān)注程度迥然不同。在今后的立法中，應(yīng)該注意平衡協(xié)調(diào)。

　　3、注意與國際慣例的接軌

　　當(dāng)今世界已是一個經(jīng)濟全球化的時代，一國的金融體系已經(jīng)成為國際金融體系的組成部分。因此，立法當(dāng)局的立法活動必須著眼于世界，在充分考慮國際慣例的前提下，制定出維護(hù)本國經(jīng)濟利益，保障國內(nèi)金融體系穩(wěn)定的金融法律法規(guī)。目前，中間業(yè)務(wù)類的國際立法和國際慣例主要有：國際信用證統(tǒng)一慣例（UCP500）、國際托收統(tǒng)一規(guī)則等。有些慣例正在形成之中，我們應(yīng)該密切關(guān)注其發(fā)展動向，及時合理地吸收到國內(nèi)立法中來，不要犯立法一旦完成就落后了的錯誤。

　　4、注意監(jiān)管的尺度，處理好監(jiān)管和服務(wù)的關(guān)系

　　從中間業(yè)務(wù)的性質(zhì)來看，其屬于金融業(yè)務(wù)的范疇。在法律上看來，本屬于私法自治的領(lǐng)域，公法的干預(yù)應(yīng)該盡可能的少。但由于金融業(yè)的特殊性，公法的干預(yù)在各國都是普遍的現(xiàn)象。但在全球金融管制放松的趨勢下，我國的中間業(yè)務(wù)立法應(yīng)該把握好干預(yù)的度，尋求金融監(jiān)管和服務(wù)金融、促進(jìn)金融業(yè)發(fā)展，提升我國金融競爭力之間的平衡。

　　中間業(yè)務(wù)立法的基調(diào)應(yīng)定為金融業(yè)務(wù)監(jiān)管法，但監(jiān)管應(yīng)該是宏觀上的監(jiān)管、程序上的監(jiān)管，具體的業(yè)務(wù)監(jiān)管應(yīng)交給銀行業(yè)協(xié)會或銀行自身，以行業(yè)規(guī)范或銀行內(nèi)部自控制度的方式進(jìn)行。當(dāng)然，在這一過程中，法律可賦予監(jiān)管當(dāng)局一定的指導(dǎo)職能、監(jiān)管當(dāng)局也可以以行政指導(dǎo)的方式協(xié)助銀行完善相關(guān)的制度。一定要樹立這樣一個指導(dǎo)思想，監(jiān)管是為了規(guī)范，規(guī)范是為了發(fā)展。如果監(jiān)管的結(jié)果是束縛了銀行時發(fā)展，那這樣的立法是失敗的。

　　5、注意立法的體系化，協(xié)調(diào)法律法規(guī)之間的關(guān)系

　　立法的散亂會導(dǎo)致法律之間的沖突加劇和法律適用上的困難。在金融法律立法之初，很多情況是應(yīng)急立法和專項立法，立法中的偏頗在所難免。但是，在社會關(guān)系發(fā)育成熟之后的立法，應(yīng)該注意立法的體系化和協(xié)調(diào)性。在十屆人大通過國務(wù)院機構(gòu)改革方案，成立銀監(jiān)會之后，相應(yīng)的金融法律肯定要作修改。

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