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memo員工股權激勵計劃
引導語：為實施員工股權激勵計劃，需向員工授予可按一定條件轉化為開曼公司股權的選擇權。下面是yjbys小編為你帶來的memo員工股權激勵計劃，希望對大家有所幫助。
(一)外匯管制
為實施員工股權激勵計劃，需向員工授予可按一定條件轉化為開曼公司股權的選擇權。如參與激勵計劃的員工為境內自然人，則將受到境內法律的相關規制，主要為外匯方面的管制。
根據《個人外匯管理辦法》及其實施細則(“《個人外匯辦法》”)，境內個人對外直接投資符合有關規定的，經外匯局核準可以購匯或以自有外匯匯出，并應當辦理境外投資外匯登記。而有關境內員工參與境外公司股權激勵計劃這一特定類型的境外投資，目前僅有《境內個人參與境外上市公司員工持股計劃和認股期權計劃等外匯管理操作規程》(“78號文”)明確了境外上市公司的員工持股計劃和認股期權計劃相關的外匯登記手續的辦理細則，且實踐中已有案例按照該文獲批，如中國寶潔公司已于2007年底獲得了國家外匯管理局有關其境內員工參與其境外上市母公司持股計劃的購匯申請的批準。對于未上市公司的員工股權激勵計劃所涉外匯登記手續，目前尚未出臺明確的操作規程，各地外管局對此類情況采取的態度并不一致。
1.上市公司員工股權激勵計劃
根據《境內個人參與境外上市公司員工持股計劃和認股期權計劃等外匯管理操作規程》(“78號文”)，個人參與境外上市公司員工持股計劃和認股期權計劃應當遵守如下規定：
(1)委托機構集中辦理
個人參與境外上市公司員工持股計劃所涉外匯業務，應遵照以下流程進行操作：
i個人應通過所屬境內公司選擇一家境內機構(“境內代理機構”)統一代為辦理各外匯管理事項。境內代理機構可以是境外上市公司的一家境內公司、境內公司內具有法人資格的工會或具有資產托管業務資格的信托投資公司等金融機構。
ii境內代理機構應委托一家具有外匯資產管理和證券業務外匯經營資格的境內金融機構(“資產管理人”)，為個人購買及出售員工持股計劃所制定的股票。
iii境內代理機構應委托一家具有托管業務資格的境外銀行(“托管銀行”)，托管個人根據員工持股計劃而持有的全部境外資產。
個人參與境外上市公司分配的認股期權計劃，所涉外匯業務應遵照以下流程進行操作：
i應委托其所屬境內公司或境內代理機構統一辦理各外匯管理事項。
ii應集中委托一家在境外上市公司上市地具有證券經紀業務資格的金融機構(“受托管理機構”)或境外上市公司指定的受托管理機構，辦理個人行權及出售的相關事宜。個人行權及出售等交易指令應通過受托管理機構執行。
(2)申請購付匯額度、開立賬戶、季度備案
根據78號文，境內代理機構或所屬境內公司應當代理參與員工持股計劃或已進入行權期并以現金方式行使認股期權的個人，按年度向國家外匯管理局及其分局、外匯管理部(“外管局”)申請員工持股或行權購付匯額度，首次申請購付匯額度時，應同時向外匯局申請在境內銀行開立一個境內專用外匯賬戶。實施員工持股計劃的，還應由境內代理機構向外匯局申請在境外托管銀行開立一個境外專用外匯賬戶。此后，境內代理機構應于每季度初10個工作日內向所在地外匯局報送《境內個人參與境外上市公司員工持股計劃情況備案表》或《境內個人持有境外上市公司認股期權情況備案表》。
(3)境外收益調回
根據78號文，個人依據員工持股計劃和認股期權計劃等從境外上市公司取得的其他權益，或出售以其他方式取得的境外上市公司股份，其所得外匯收益在扣除境外相關費用后，應全額調回境內，并參照本操作規程有關規定，由境內代理機構或其所屬境內公司集中辦理相關手續。
2.非上市公司員工股權激勵計劃
(1)認股期權計劃
由于《個人外匯辦法》規定境內個人對外直接投資應當辦理境外投資外匯登記。如非上市公司員工股權激勵計劃為向員工發行認股權而非直接發行股份，則員工在行權之前不認為對外直接投資，從而無需辦理境外投資外匯登記。這一點也可以從78號文的相關規定中得到印證。該文規定需要向外管局申請行權購付匯額度的前提為認股期權已進入行權期并以現金方式行使。
因此，對于非上市公司員工的股權激勵計劃，一般僅授予員工認股期權，同時約定該認股期權的行權期為公司上市以后。由于在員工行權前員工不持有境外公司股權，從而不會違反個人外匯辦法的上述規定。至該股權進入行權期后，公司已經上市，可以根據78號文之規定辦理外匯登記。
(2)員工持股計劃
而就可能導致員工在上市前持有公司股份的員工激勵計劃，由于法律并未就其外匯登記辦理流程作出明確規定，實踐中各地外匯管理局的做法也并不一致，根據我們以往經驗，部分地方外管局采取了較為保守的態度，即以缺乏操作細則為由拒絕給予登記。
如當地外匯管理局以缺乏操作細則為由拒絕給予登記，雖然目前尚未有明文規定未經外匯登記而在境外投資的法律后果，根據《個人外匯辦法》，違反該法規定的，外匯局將依據《中華人民共和國外匯管理條例》及其他相關規定予以處罰;對于《中華人民共和國外匯管理條例》及其他相關規定沒有明確規定的，對個人應處以人民幣1000元以下的罰款。但不排除將來外匯管理局對非上市公司員工股權激勵計劃所涉外匯管理手續出具操作細則，并明確相應的法律后果。因此，如不能為非上市公司員工持股計劃做出外匯管理登記，相應的法律風險較難預計。基于法不溯及既往之原則，如能夠根據將來可能出臺之實施細則補辦外匯登記手續，一般認為不會對公司造成實質性重大影響。但由于無法確保員工可以完成外匯登記手續，所以相關風險仍難以完全避免。
此外，實踐中也有根據《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“75號文”)及/或《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“106號文”)的規定為員工持股計劃辦理外匯登記的先例，如2007年于香港聯交所上市的阿里巴巴(證券代碼：1688)，其境內員工在集團上市前曾持有其母公司，一家開曼公司的股權，浙江省外管局就此依據75號文辦理了外匯登記。但由于員工持股與75號文及106號文所適用的“境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資為目的而直接設立或間接控制境外特殊目的公司的，而向當地外匯管理局申請辦理外匯登記”的情況并不完全符合，上述做法并未被各地外管局廣泛采用。如有必要，建議貴司和創始人股東可就相關問題與四川省外管局進行事先溝通，以明確當地外管局對該問題的通行做法，從而確定員工激勵計劃的具體安排。
(二)具體實施
作為員工股權激勵計劃的股份，可通過以下三種方式預留：
1.ESOP SPV代持
即由特定高管(“代持高管”)在避稅地(如英屬維爾京群島)設立一家公司特殊目的公司(“ESOP SPV”)持有。在這種情況下，建議就境內員工境外持股問題事先與當地外管局溝通，根據當地外管局的要求履行相關手續(如需要)，以降低因境內員工境外持股可能帶來的法律風險。
如當地外管局認為應當依據75號文對高管及ESOP SPV持有開曼公司進行外匯登記，則代持高管需依據75號文辦理相應手續后方可合法持有開曼公司股權。
根據75號文規定，境內居民按規定辦理境外投資外匯登記及變更手續后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉股、減資等款項。特殊目的公司發生增資或減資、股權轉讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內居民應于重大事項發生之日起30日內向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續。
因此，如當地外管認為應當依據75號文對高管及ESOP SPV持有開曼公司進行外匯登記，則開曼公司將被認定為75號文所述“特殊目的公司”，就其增資或減資、股權轉讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保等重大資本變更事項，應當辦理境外投資外匯登記變更或備案手續，否則將影響運營公司向開曼公司支付利潤、紅利、清算、轉股、減資等款項。
2.在開曼公司已核準但未發行之股份中預留
在這種情況下，在員工行權前不涉及境內自然人的境外持股，因此亦不會涉及上述外匯登記的問題，在員工將來行權時，如已出臺明晰之員工境外持股外匯登記操作規程，則可依據相應法規辦理，如仍未有明確之法律依據，則仍需與當地外管局溝通，根據當地外管局之意見辦理相應手續(如需要)。
3.創始人股東代持
在這種情況下，有關外匯登記的問題與在開曼公司已核準但未發行之股份中預留的情況一致。區別在于員工行權所得股份需通過創始人股東向行權員工轉讓而得，由于創始人自有股份可能根據投資條款在某些方面(如因根據業績進行的股權調整而受稀釋、限售期等)受到限制，為避免疑異，應當在交易文件中區分創始人代持股份以及創始人自有的股份。
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