國(guó)際商務(wù)師考試專業(yè)知識(shí)重點(diǎn)分析

時(shí)間：2024-09-19 01:18:13 國(guó)際商務(wù)師我要投稿

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國(guó)際商務(wù)師考試專業(yè)知識(shí)重點(diǎn)分析

　　情勢(shì)變遷、合同落空、不可抗力與艱難情形

　　一、情勢(shì)變遷、合同落空、不可抗力與艱難情形

　　(一)情勢(shì)變遷原則——指在法律關(guān)系成立之后，作為該項(xiàng)法律關(guān)系的基礎(chǔ)的情事，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料的變化，如果仍然堅(jiān)持原來(lái)的法律效力，將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有悖于誠(chéng)實(shí)信用的原則，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)原來(lái)的法律作相應(yīng)的變更的一項(xiàng)法律原則。(大陸法)

　　(二)合同落空——指在合同成立之后，非由于當(dāng)事人自己的過(guò)失，而是由于事后發(fā)生的意外情況而使當(dāng)事人在訂約時(shí)所謀求的商業(yè)目標(biāo)受到挫折。在這種情況下，對(duì)于未履行的合同義務(wù)，當(dāng)事人得予免除責(zé)任。(英美法)

　　注：下列情況可以作為合同落空處理：

　　* 標(biāo)的物滅失;

　　* 違法;

　　* 情況發(fā)生根本性變化，致使合同失去了基礎(chǔ);

　　* 政府實(shí)行封鎖禁運(yùn)和進(jìn)出口許可證制度。

　　——凡屬由于一方當(dāng)事人過(guò)失而造成履約不能者，均不得作為合同落空處理。

　　(三)不可抗力——不可抗力指這樣一些意外事故：

　　①它是在簽訂合同以后發(fā)生的。

　　②它不是由于任何一方當(dāng)事人的過(guò)失或疏忽所造成的。

　　③它是雙方當(dāng)事人所不能控制的，即這種事故的發(fā)生是無(wú)法預(yù)見(jiàn)、無(wú)法避免、無(wú)法克服其后果的。如果發(fā)生了這種意外事故，致使合同無(wú)法履行，有關(guān)當(dāng)事人即可依據(jù)法律或合同的規(guī)定免除責(zé)任。

　　(1)兩種情況：

　　* 自然原因引起的，如水災(zāi)、旱災(zāi)、地震等;

　　* 社會(huì)原因引起的，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府封鎖禁運(yùn)等。

　　(2)法律后果：

　　* 解除合同;

　　* 延遲履行合同。

　　(四)艱難情形——指由于一方當(dāng)事人履約成本增加，或由于一方當(dāng)事人所獲履約價(jià)值減少，而發(fā)生了根本改變合同雙方均衡的事件，并且：①該事件的發(fā)生或處于不利地位的當(dāng)事人知道事件的發(fā)生，是在合同訂立之后;②處于不利地位的當(dāng)事人，在訂立合同時(shí)不能合理地預(yù)見(jiàn)事件的發(fā)生;③事件不能由處于不利地位的當(dāng)事人所控制;④事件的風(fēng)險(xiǎn)不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)。”

　　注：艱難情形通常和長(zhǎng)期合同相關(guān)，而且只與未完成的履行相關(guān)。

　　二、合同的轉(zhuǎn)讓

　　(一)概述

　　1.定義——合同的轉(zhuǎn)讓又稱為合同的讓與，是指合同當(dāng)事人一方將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。

　　2.特征：

　　(1)實(shí)際上是合同主體的變更。

　　(2)不改變?cè)贤臋?quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　(3)不僅涉及轉(zhuǎn)讓方與受讓方的關(guān)系，還涉及受讓方與原合同另一方的關(guān)系。

　　3.分類——合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。

　　(二)合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓(債權(quán)讓與)

　　1.法律一般不允許任意轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利有：

　　(1)合同只能在特定當(dāng)事人之間成立，如：信托權(quán)利、表演或出版權(quán)利、受聘權(quán)利等;

　　(2)法律禁止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利;

　　(3)合同當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。

　　2、我國(guó)《民法通則》規(guī)定，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過(guò)債務(wù)人的同意才能生效。

　　(三)合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓(債務(wù)承擔(dān))

　　通過(guò)債權(quán)人與第三人之間的協(xié)議——無(wú)需經(jīng)過(guò)債務(wù)人的同意;

　　通過(guò)債務(wù)人與第三人之間的協(xié)議——要求經(jīng)過(guò)債權(quán)人的同意;

　　(四)合同權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓——要求須經(jīng)另一方當(dāng)事人同意方可生效。

　　英美法與大陸法

　　一、英美法與大陸法在違約問(wèn)題上的主要差異

　　1. 大陸法——過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：只有當(dāng)合同債務(wù)人存在過(guò)失的情況下，其才承擔(dān)違約責(zé)任。

　　2. 英美法——無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：不以允諾人有無(wú)過(guò)失作為構(gòu)成違約的必要條件。(《銷售合同公約》和《國(guó)際商事合同通則》也采用此法)(單選)

　　注：催告——催告是大陸法的一種制度，指在合同沒(méi)有明確規(guī)定履行日期的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人做出催告，然后才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履約的責(zé)任。(我國(guó)以大陸法為班底)

　　英美法沒(méi)有催告的概念.

　　二、違約的救濟(jì)方法(案例分析)

　　1.要求履行——金錢債務(wù)的履行和非金錢債務(wù)的履行

　　1)大陸法系國(guó)家——把實(shí)際履行視為一種主要的救濟(jì)方法;

　　2)普通法系國(guó)家——只有在特殊情況下才允許非金錢債務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行;

　　3)合同通則對(duì)非金錢債務(wù)采用了受一定條件限制的實(shí)際履行原則.

　　在以下情形下，法庭可不裁定實(shí)際履行：

　　履行在法律上或事實(shí)上不可能; 比如人死了

　　履行或相關(guān)的執(zhí)行帶來(lái)不合理的負(fù)擔(dān)或費(fèi)用; 名貴家俱被燒了,重做.

　　履行完全屬于人身性質(zhì); 人身高于財(cái)產(chǎn)

　　有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人在已經(jīng)知道或理應(yīng)知道該不履行后的一段合理時(shí)間之內(nèi)未要求履行。

　　2.修補(bǔ)和替代

　　3.終止合同(解除合同,撤銷合同,宣告合同無(wú)效)

　　· 合同可以終止的情形:

　　(1)發(fā)生可免責(zé)的不履行;

　　(2)另一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對(duì)合同的根本不履行;

　　(3)另一方當(dāng)事人延遲履行，且在受損害方確定的合理的額外期限內(nèi)通知將不履行，或是在此額外期限屆滿時(shí)仍未完成其義務(wù)的履行;

　　(4)另一方當(dāng)事人預(yù)期不履行是根本性的;

　　(5)一方當(dāng)事人如果有理由相信另一方當(dāng)事人將根本不履行，且后者在合理時(shí)間內(nèi)未能對(duì)如約履行提供充分保證;

　　(6)發(fā)生艱難情形，經(jīng)法庭認(rèn)定并合理地作出終止合同的判決;

　　(7)一方當(dāng)事人不可免責(zé)的不履行。

　　· 終止合同的一般效果：

　　1)終止合同解除雙方當(dāng)事人履行和接受未來(lái)履行的義務(wù);

　　2)終止合同不排除對(duì)不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利;

　　3)終止合同不影響合同中關(guān)于解決合同爭(zhēng)議的任何規(guī)定。

　　4.恢復(fù)原狀

　　恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀況。

　　德國(guó)法以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外。法國(guó)法則相反，以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀為例外。

　　英美法強(qiáng)調(diào)金錢賠償?shù)难a(bǔ)救方法，可稱之為“金錢上的恢復(fù)原狀”。至于嚴(yán)格意義上的恢復(fù)原狀，只有在少數(shù)情況下才使用，主要適用于受損害方因?qū)Ψ降闹卮筮`約而有權(quán)解除合同時(shí)，他可尋求恢復(fù)原狀的補(bǔ)救手段。

　　《合同通則》認(rèn)為，在解除合同時(shí)，各方當(dāng)事人應(yīng)把從對(duì)方所取得的東西歸還給對(duì)方。恢復(fù)原狀是合同終止時(shí)任何一方當(dāng)事人的一種權(quán)利，雙方當(dāng)事人的權(quán)利是對(duì)等的，需同時(shí)返還從對(duì)方所收到的一切。在返還不可能或不適當(dāng)?shù)那闆r下，例如某件珍貴的古董已被毀壞，實(shí)物償還已經(jīng)不可能，則應(yīng)以金錢賠償。

　　5.損害賠償(使用較多)

　　(1)權(quán)利

　　不履行情況下都可要求損害賠償，除非可免責(zé);

　　采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則;

　　既可單獨(dú)使用，亦可與其他補(bǔ)救方法同時(shí)并用。

　　(2)范圍——法定的損害賠償和約定的損害賠償

　　法定損害賠償?shù)姆秶?/p>

　　完全賠償：實(shí)際損失和所失利益;

　　損害的肯定性：對(duì)機(jī)會(huì)損失的賠償可根據(jù)可能性程度來(lái)確定;

　　損害的可預(yù)見(jiàn)性：僅對(duì)訂約時(shí)可以預(yù)見(jiàn)到的損失承擔(dān)責(zé)任。

　　(3)證明和計(jì)算

　　存在替代交易時(shí)——該方當(dāng)事人可對(duì)原合同價(jià)格與替代交易價(jià)格之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償;