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房地產(chǎn)市場法律的焦點問題論文
結(jié)合中國現(xiàn)行法律法規(guī)及地方有關(guān)規(guī)定，以及本所多年來在房地產(chǎn)法律服務(wù)中的實踐經(jīng)驗，本律師總結(jié)出如下房地產(chǎn)市場中的法律焦點問題，現(xiàn)借此次機會與在座各位自祖國的西部遠道而來的同行們共同探討：
一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)與開發(fā)建設(shè)規(guī)模
2000年3月29日建設(shè)部頒布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)等級、申請條件和方式、以及各等級企業(yè)分別可以承建的開發(fā)建設(shè)規(guī)模作出了明確的規(guī)定。同時，該規(guī)定針對新設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)增加了《暫定資質(zhì)證書》的內(nèi)容。因此，企業(yè)是否具備與開發(fā)建設(shè)規(guī)模相適應(yīng)的資質(zhì)，是房地產(chǎn)開發(fā)的前提條件。對于沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級進行開發(fā)的，房地產(chǎn)管理部門將對其予以罰款，并限期改正；不予改正的，該管理部門可提請工商部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。
另外，按照1995年12月27日最高院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（以下簡稱“《最高院解答》”）之規(guī)定，對于《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱“《房地產(chǎn)管理法》”）實施前無資質(zhì)企業(yè)就開發(fā)內(nèi)容與他人簽定的合同，“一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效。”
二、前期開發(fā)階段
1、土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓中的問題：
這方面內(nèi)容主要涉及土地性質(zhì)、權(quán)屬、原土地使用權(quán)人的補償以及房地產(chǎn)行情的沉浮所帶來的轉(zhuǎn)讓合同全面履行的風(fēng)險。
就土地性質(zhì)而言，我國法律規(guī)定，除法律明確規(guī)定可以劃撥取得土地使用權(quán)的項目外，其他項目一律通過出讓方式有償取得使用權(quán)。并且只有經(jīng)依法批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)才可以出讓，集體所有的土地未經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)化為國有土地，不得出讓。因此，了解目標(biāo)地塊的性質(zhì)是取得土地使用權(quán)的關(guān)鍵。按照《最高院解答》，對于《房地產(chǎn)管理法》實施前出讓集體土地使用權(quán)的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間，補辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法補辦了出讓手續(xù)的，可以認(rèn)定有效。
在補償問題上，若土地使用權(quán)受讓方與原土地使用權(quán)人簽定動拆遷補償協(xié)議后，委托其他主體代理動拆遷事宜的，受讓方應(yīng)當(dāng)監(jiān)督代理人代為履行補償義務(wù)，否則作為補償協(xié)議的當(dāng)事人，受讓方將要承擔(dān)違約責(zé)任。
在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓合同可能因多種因素而無效，如轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)沒有依法辦理出讓手續(xù)；轉(zhuǎn)讓人對出讓取得的土地的開發(fā)沒有達到法定標(biāo)準(zhǔn)（屬于房屋建設(shè)工程的，投資開發(fā)總額不到25%以上的；屬于成片開發(fā)土地的，沒有形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件的）就進行轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓合同中擅自變更原出讓合同約定的土地用途等。依據(jù)《最高院解答》，對于《房地產(chǎn)管理法》實施前存在前述因素的合同，經(jīng)補救，如補辦相應(yīng)手續(xù)或經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，則可以認(rèn)定為有效。
此外，以轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)在原出讓合同約定的范圍內(nèi)，繼續(xù)履行義務(wù)。
2、參、聯(lián)建及合作建房問題：
合作建房不符合或未履行法律規(guī)定手續(xù)，可能導(dǎo)致合同無效的后果。
土地使用權(quán)人以該權(quán)利作為投資，與他人合資建房的，應(yīng)當(dāng)辦理合建審批手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，否則合同無效。對于《房地產(chǎn)管理法》實施前，合作建房不符合或未履行法律規(guī)定手續(xù)的，根據(jù)《最高院解答》之規(guī)定，若合同已經(jīng)履行，并且無其他違法行為的，可以認(rèn)定為有效，當(dāng)事人應(yīng)補辦變更登記手續(xù)。
3、土地納入公開招標(biāo)軌道后，為先期獲得并保證獲得中意地塊，而采取收購已對地塊立項的公司的股權(quán)，將引發(fā)公司經(jīng)營上的一系列法律問題。采用這種方式取得對地塊的開發(fā)權(quán)雖然較為便捷，但股權(quán)受讓人在公司法層面將面臨許多風(fēng)險，如對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓前目標(biāo)公司已經(jīng)存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人作為股東將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；若原股東保留部分股權(quán)，則其仍然有權(quán)行使股東權(quán)，對于新股東的房地產(chǎn)開發(fā)方針的貫徹可能構(gòu)成影響等。（可以***公司的經(jīng)營方式為例）
三、項目施工階段
1、設(shè)計合同爭議：
（1）設(shè)計方的不配合導(dǎo)致發(fā)展商受到侵害。
設(shè)計單位如約履行設(shè)計合同，按時提交設(shè)計文件將直接關(guān)系到開發(fā)商能否及時完成施工請照，嚴(yán)格執(zhí)行工程進度，杜絕待工損失等重大施工問題。實踐中也有開發(fā)商為了及時取得許可證，而只報批部分圖紙的作法，但這畢竟是違規(guī)操作。按照建設(shè)部2002年2月25日頒布的《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)行為的通知》，施工圖設(shè)計文件未經(jīng)有關(guān)部門審查或?qū)彶椴缓细穸米允┕さ模ㄔO(shè)管理部門將按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》進行行政處罰。
同時，由于目前仍有境外設(shè)計人必須與國內(nèi)設(shè)計單位進行合作的規(guī)定，因此設(shè)計方與其合作單位之間的配合程度，將直接影響工程的進展。所以，在有關(guān)委托設(shè)計的合同中，明確約定開發(fā)商與設(shè)計方、合作方所處的地位，權(quán)利義務(wù)關(guān)系和違約責(zé)任的承擔(dān)就顯得至關(guān)重要。從發(fā)展商的角度講，不與合作方建立直接的合同關(guān)系，可以阻止設(shè)計方將合作方拒絕合作作為遲延交付圖紙的抗辯事由。（可以**公司設(shè)計合同糾紛案為例）
（2）建筑作品的著作權(quán)爭議。
國內(nèi)建筑市場尚不注意此類情況，而著作權(quán)爭議將直接導(dǎo)致發(fā)展商宣傳自己項目、修改設(shè)計等工作受阻，應(yīng)得到足夠重視。我國的著作權(quán)法規(guī)定，在沒有特別約定的情況下，委托作品的著作權(quán)歸作者享有，當(dāng)事人有約定的，從其約定。雖然，作為委托設(shè)計方，開發(fā)商可以“合理使用”設(shè)計圖紙，但我國現(xiàn)行法律并沒有對“合理使用”作出明確的界定。因此，在不是著作權(quán)人的情況下，開發(fā)商對設(shè)計圖紙的使用不僅存在限制，而且存在侵犯設(shè)計人著作權(quán)的風(fēng)險。因此，從開發(fā)商的角度，應(yīng)當(dāng)在委托設(shè)計合同中明確約定開發(fā)商是設(shè)計成果的著作權(quán)人；同時，為了適應(yīng)《著作權(quán)法》關(guān)于約定的“明確”的要求，有關(guān)約定不能空泛，應(yīng)當(dāng)盡量明確細致。（可以****著作權(quán)糾紛為例）
2、施工承包合同爭議：
（1）施工進度延期，導(dǎo)致發(fā)展商對第三方的違約。
（2）施工質(zhì)量問題的追索。
（3）國際建筑市場格式文本諸如FIDIC文本、JCT文本的內(nèi)容實質(zhì)與國內(nèi)定額計量、監(jiān)理等通常作法之間的沖突。
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