商標淡化理論應慎用

商標淡化理論應慎用

商標淡化理論是一種有別于傳統商標保護模式而對馳名商標在非競爭類商品或服務上提供強保護的學說，該理論幾十年來已經在歐洲和美國法院中得到應用。近年來，這一理論也逐漸開始影響我國的理論和實踐，一些至公司也開始嘗試著用商標淡化的理論來強化它們的馳名商標的保護，如今年年初，肯德基國際控股公司就抬出了商標淡化的理論，以為“北京愛心自強盲人推拿中心”申請的AKFC商標玷污、污損了自己的KFC商標，對AKFC商標向國家工商總局商標局提出異議。由于我國目前沒有專門的反商標淡化的立法，也沒有法律法規明確對反商標淡化作出規定，在這種情況下，對于權利人提出的要求用商標淡化的理論來保護其馳名商標的要求，只能從我國的國情出發，來決定是否或者如何運用這一理論。筆者通過考察歐美的反商標淡化的相關立法及其判例，以為在我國目前的司法實踐中，應慎重使用這一理論。首先，我國目前的法律法規中尚沒有關于反商標淡化的明確規定。從法理上講，對于公民、法人及其它民事主體來說，在民事活動中，只要是法律沒有明文禁止的，他們就可以往做。而我國目前的法律法規中尚找不到關于反商標淡化方面的明文規定，那么按照法無明文禁止即可為之之法理，以商標淡化的理論來追究民事主體的侵權責任是不公平的，也是有背于法治精神的。當然有人以為我國的法律中有關于反商標淡化方面的規定：如我國《商標法》第十三條規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，輕易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。《馳名商標認定和治理暫行規定》第8條規定：“將與他人馳名商標相同或者近似的商標在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，從而構成《商標法》第八條第（9）項所述的不良影響的，由國家工商行政治理局商標局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政治理局商標評審委員會申請復議；已經注冊的，自注冊之日起五年內，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政治理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意注冊不受時間限制。”（1）而筆者以為，我國的上述規定與商標淡化的理論尚有一定的差距。首先，商標淡化理論著眼于對馳名商標在非競爭（即非相同或者非近似）商品或服務上的保護，禁止他人在相同或近似的商品或服務上使用或注冊與馳名商標相同或近似的商標，是傳統商標法混淆理論所一貫堅持得做法，而非商標淡化理論的特點。其次，我國法律的上述規定，固然對馳名商標提供了“跨類”保護，但其著眼點仍在于避免他人的商標與馳名商標相混淆和誤導公眾，而商標淡化理論卻要求，不論他人的商標是否與馳名商標造成假冒、混淆或者誤導，只要對馳名商標造成了“淡化”，就被以為是侵權，因而，商標淡化的理論對馳名商標保護要明顯強與我國對馳名商標的“跨類”保護的力度。其次，商標淡化理論本身就具有很大的爭議性。根據美國商標法第1127條的規定，所謂商標淡化指行為人的行為減低了他人對商品和服務的標志力，而無論：（1）行為人與他人是否有競爭關系；（2）是否可能造成假冒或者混淆。但是該條規定在實踐中卻很不好把握。正如有律師在美國眾議院討論聯邦反商標淡化法時的反對證言中所指出的：傳統的混淆理論不僅更輕易操縱，同時也完全能夠應付。沒有必要往建立一個誰也說不清楚的淡化理論，尤其是這理論正脫離產品本身，朝著類似版權和專利權一樣的盡對壟斷權發展，這樣勢必賦予商標所有人太大的保護范圍，妨礙正常的貿易貿易。（2）而美國法院在適用這一理論時也出現了明顯的分歧，如在Moseleyv.V.SecretCatalogue，Inc.案（也即通稱的

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