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      司法考試《民事訴訟》第一章知識(shí)點(diǎn)

      時(shí)間:2024-10-13 12:35:18 司法考試 我要投稿
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      2016年司法考試《民事訴訟》第一章知識(shí)點(diǎn)

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      2016年司法考試《民事訴訟》第一章知識(shí)點(diǎn)

        第一章 民事訴訟和民事訴訟法

        第一節(jié) 民事糾紛解決機(jī)制

        一、民事糾紛:產(chǎn)生于民事行為,包括合法與不合法,由此便引申出民事糾紛解決機(jī)制。

        (一) 含義:平等主體的當(dāng)事人之間,圍繞人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生的糾紛

        (二) 特征:1. 產(chǎn)生于平等主體之間

        2. 圍繞財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利而發(fā)生

        3. 適用民事實(shí)體法解決

        4. 屬于私權(quán)性質(zhì)的糾紛

        Ÿ 小女孩們受到小男孩們的騷擾,前者以小石頭還擊之,后者受到傷害,眼睛傷勢(shì)嚴(yán)重。

        Ÿ 問:這是否民事糾紛?

        Ÿ 答:這是一般的民事糾紛,對(duì)糾紛性質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)與糾紛解決機(jī)制的選擇具重要意義。

        二、民事糾紛解決機(jī)制

        (一) 和解:建立于交涉、談判的基礎(chǔ)之上

        1. 含義:糾紛當(dāng)事人通過協(xié)商,互相作出讓步,達(dá)成解決糾紛的協(xié)議。

        2. 優(yōu)點(diǎn):1) 最為經(jīng)濟(jì)的解決糾紛方式

        2) 自愿達(dá)成,有利于協(xié)議的履行

        3. 缺點(diǎn):1) 一方不愿意時(shí)無從進(jìn)行

        2) 可能對(duì)弱勢(shì)方不利

        3) 履行缺乏保障

        Ÿ 考慮到經(jīng)濟(jì)性原則、便利原則,一般會(huì)將談判作為第一步。

        Ÿ ADR(Alternative Dispute Resolution)——非正式糾紛解決機(jī)制:

        1) 談判雙方掌握有最大的主動(dòng)權(quán)

        2) 但雙方的主動(dòng)性會(huì)影響到糾紛解決進(jìn)程

        (二) 調(diào)解

        1. 含義:由第三者(調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解人)出面,對(duì)糾紛當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)停說和,用一定的法律規(guī)范或道德規(guī)范勸導(dǎo)沖突雙方,促使他們?cè)诨フ徎プ尩幕A(chǔ)上達(dá)成解決糾紛的協(xié)議。

        2. 種類:

        1) 人民調(diào)解:當(dāng)事人所在地的人民調(diào)解委員會(huì),達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有合同效力,不作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)

        2) 行政機(jī)關(guān)的調(diào)解:行政機(jī)關(guān),無法律拘束力,不作為法院強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。

        3) 基層人民政府調(diào)解:當(dāng)事人必須執(zhí)行,有異議則提起訴訟

        4) 仲裁機(jī)構(gòu)的調(diào)解:與裁決書有同等法律效力,可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行

        5) 其他調(diào)解:如勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)、律師等,不作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。

        (三) 仲裁

        1. 含義:指當(dāng)事人雙方依書面協(xié)議的方式,自愿將糾紛交給第三者(仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁人),由其作出具有法律約束力的裁決的一種制度。

        2. 性質(zhì):半自愿,半強(qiáng)制的方式。仲裁協(xié)議的達(dá)成體現(xiàn)了自愿,仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)糾紛審理并作出裁決則體現(xiàn)了強(qiáng)制性。

        3. 條件:一致的、明確的書面協(xié)議。選擇仲裁則意味著放棄訴訟,達(dá)成了仲裁協(xié)議則 排除了法院的管轄。

        Ÿ 與調(diào)解一樣,仲裁也是引入第三者,但不同的是給予調(diào)解人對(duì)事實(shí)的決定權(quán)。仲裁具有民間性,是準(zhǔn)司法性質(zhì)機(jī)構(gòu)。

        (四) 民事訴訟:國(guó)家公權(quán)力的介入

        1. 含義:指法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下,以審理、判決、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)以及由這些活動(dòng)所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。

        2. 民訴中以提起訴訟者為原告,遵循不告不理原則。一旦啟動(dòng),對(duì)另一方具有強(qiáng)制力。(這也使民事訴訟有別于其他糾紛解決機(jī)制)

        第二節(jié) 民事訴訟

        一、民事訴訟的特點(diǎn)

        (一) 與調(diào)解、仲裁這些訴訟外的方式相比:

        1. 公權(quán)性

        2. 強(qiáng)制性:受理、審理和執(zhí)行方面

        3. 程序性:階段性與連續(xù)性,要依法遵循

        4. 終局性:司法最終解決原則

        (二) 與刑事訴訟、行政訴訟相比:

        1. 當(dāng)事人地位的互換性:反訴

        2. 審理對(duì)象的民事性:財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系

        3. 當(dāng)事人處置權(quán)利的自由性:可撤回訴訟、達(dá)成和解

        4. 法院解決糾紛方式的二元性:調(diào)解方式和判決方式

        二、民事訴訟制度與周邊制度的關(guān)系

        (一) 與人民調(diào)解制度的關(guān)系

        Ÿ 調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì),可訴請(qǐng)履行,此時(shí)法院審理的是調(diào)解協(xié)議的效力問題,而不是原民事糾紛。

        (二) 與仲裁制度的關(guān)系

        1. 仲裁與訴訟的區(qū)別

        1) 審理機(jī)構(gòu)性質(zhì)不同:民間與官方,訴訟有上下級(jí)關(guān)系和隸屬關(guān)系

        2) 審理人員不同:仲裁員來自公道正派和有實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的人士,審判人員來自公職人員

        3) 受理范圍不同:仲裁一般限于合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛

        4) 管轄權(quán)來源不同:前者來自仲裁條款和仲裁協(xié)議;后者來自法律規(guī)定,是強(qiáng)制性管轄

        5) 當(dāng)事人在程序中的自由程度不同:仲裁更為自由

        6) 審理公開與否不同:前者以不公開審理為原則,后者以公開審理為原則

        7) 有無審級(jí)的不同:前者一裁終局,后者可以上訴

        8) 有無執(zhí)行權(quán)的不同:后者可依法強(qiáng)制執(zhí)行

        (三) 與公證制度的關(guān)系:前者是事先預(yù)防糾紛,后者是事后解決糾紛

        (四) 與破產(chǎn)制度的關(guān)系:破產(chǎn)案件在性質(zhì)上屬于非訟案件

        第三節(jié) 民事訴訟法

        一、概念:國(guó)家制定的規(guī)范法院和訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)以及由此產(chǎn)生的關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

        二、性質(zhì):1. 基本法;2. 部門法;3. 程序法;4. 多數(shù)為強(qiáng)制性規(guī)范

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