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法的創(chuàng)新路徑的生物學啟示
摘 要：法的創(chuàng)新路徑大致有三種：復興舊法律、法律移植和創(chuàng)造新制度。分別將三種法的創(chuàng)新路徑與生物學中的相關理論聯系起來進行比較分析，試圖鑒戒生物學中的理論和經驗對法的創(chuàng)新路徑提出一些建議和構想。?關鍵詞：法的創(chuàng)新路徑；遺傳學；基因；法律移植；理論模型??
1 遺傳工程——復興舊法?
法律繼續(xù)與人類遺傳的機理具有相似之處，從而可以鑒戒人類遺傳的相關理論來推進法律繼續(xù)。?
（1）法律繼續(xù)與人類遺傳的相似之處主要表現在以下幾個方面：?
①生命和法律的形態(tài)并不是隨意形成的，它們都有內在的決定因素。生命的形態(tài)由基因決定，法律的形態(tài)則由特定的社會歷史條件決定。?
②法律繼續(xù)和人類遺傳都是在原有基礎上的發(fā)展變化。正常的人類遺傳所產生的新生命不會跟原有的生命完全一樣而一定會具有自身的新特點，法律繼續(xù)所衍生的新法律也是反映新的社會歷史條件的產物。?
③從總體來看，法律繼續(xù)和人類遺傳的發(fā)展趨勢都是向更先進的方向演化。當然，也不能排除向落后方向發(fā)展的可能性，但回根到底，倒退的法律繼續(xù)和退化的人類遺傳都應是歷史發(fā)展的例外。?
（2）法律繼續(xù)與人類遺傳也有不同之處，我們在鑒戒的過程中應予以特別關注：?
①生命的決定因素——基因，在常態(tài)下其本身是不變的，除非有外力干擾使之發(fā)生突變；法律的決定因素——社會歷史條件，在常態(tài)下則是一刻不停的在發(fā)生變化。?
②人類遺傳的過程基本上是客觀的，不需借助外力也會自然發(fā)生和運行；法律繼續(xù)則以人的積極作為為條件，需要發(fā)揮人的能動性。隨著社會發(fā)展，人類遺傳也開始越來越注重發(fā)揮人的能動性來改良整個物種，法律繼續(xù)更是要充分實現人的價值，是法律在趨于完善的道路上不斷前進。?
（3）根據以上分析，我們可以從以下幾個角度鑒戒人類遺傳的積極因素。?
①“改良基因，培育健康后代”。在人類遺傳過程中，偶然會出現由基因缺陷導致的遺傳病。這是由于突變以某種方式改變了DNA，使基因變成有缺陷的。 法律繼續(xù)中“遺傳病”的情況也是有的。前面提到決定法律形態(tài)的社會歷史條件是不斷變化的，但這種變化一般是在穩(wěn)定的大環(huán)境中緩慢發(fā)生的。可是，偶然也會出現突變的狀況，是社會歷史條件變得“有缺陷”從而導致衍生出“有缺陷”的法律，這樣的法律并不能反過來促進社會發(fā)展和實現人類幸福，所以這樣的法律繼續(xù)不僅是無意義的有時甚至是對社會有害的。?
在遺傳領域，為了培育健康后代，專家試圖通過改良基因來防止和治療遺傳病。由于科學發(fā)展的階段性，我們還有很長的路要走，有很多的困難需要攻克。但是，現階段專家已經發(fā)現很多可以防止基因突變的辦法來“防范遺傳病于未然”。法律繼續(xù)可以鑒戒這一思路。一方面，面對已經發(fā)生突變的社會歷史條件，我們要捉住社會發(fā)展的根本實質，切莫根據“有缺陷”的社會歷史條件制定出“患有遺傳病”的新法律；另一方面，在社會穩(wěn)定發(fā)展的過程中，我們要時時留意到可能發(fā)生的突變，積極調整，改良“社會基因”，培育出“健康”的新法律。?
②留意防癌，阻止不良繼續(xù)。癌的特點是不受控制的細胞***，產生腫瘤或“不停的生長”。癌遺傳學最初發(fā)現一些病毒在感染動物細胞時能引起腫瘤，這些病毒帶有癌基因，這些基因具有將正常動物細胞轉變成癌細胞的能力。在法的繼續(xù)過程中，也有可能產生“癌基因”的可能性。由于法律本身具有穩(wěn)定性，一旦制定后不會輕易更改。可是假如在繼續(xù)過程中在吸取舊法律積極因素的同時，還不當的繼續(xù)了某些不公道因素，那么這些不公道因素就相當于“癌基因”，它會在新法律中發(fā)揮自身的消極作用，將其不良影響擴散至整個法律體系，阻礙社會發(fā)展。所以，繼續(xù)法律時，一定要對舊法律作全面而精準的考察，果斷摒棄到一切不利因素。?
2 醫(yī)學移植——法律移植?
“法律移植”的概念本身就是從醫(yī)學領域中引進的，所以自然與醫(yī)學上所稱的“移植”具有共通點，主要表現在二者都存在“自身抗體”、“排異反應”等題目。而二者的不同點則在于醫(yī)學上的移植通常是為了受體的利益并為受體所接受的，而法律移植除了自愿、能動的接受外，還存在被強制移植的情況。例如中國歷史上的晚清社會，就是一個典型的被強制接受法律移植的時期。?
法律移植應該留意兩個大題目：?
（1）克服“排異性”——法律的本土化。?
為了防止被移植過來的器官產生“排異反應”，我們首先應該自身的機體進行相應調整，使移植過來的器官能為我們的身體所兼容。對于法律移植來說，就是應對“被植進”社會的制度進行調理，使“植進”的法律能適應新的社會環(huán)境，即法律的本土化。法律本土化過程中對自身社會環(huán)境的調整在法律移植中起著根本性的作用，否則，“被植進”的法律得不到一個適合生存的環(huán)境，產生的排異反應終極可能導致整個機體的死亡。?
為了使法律本土化達到較理想的效果，最理想的辦法是在對本土既存的社會環(huán)境的調整和對即將“被植進”法律的調整中間找到一個最佳契合點，使二者在互相融合后能夠和睦共處，這對進行“移植手術”的法律人提出了以下兩個要求：?
①“本土本位主義”。法律移植的目的，是為了鑒戒外來的法律來解決本土自身存在的題目。既然是為了自身的完善，那么在移植之前，就必須全面考察本土的經濟、政治、歷史、文化現狀，充分了解自身的缺陷和需要。對自身微調的目的是要減少被植進法律引起的排斥反應，而盡不是為了新法律的存在而改變自身的本質屬性。?
這是一個基本定位題目，它決定了“移植手術”是否是朝著預期的方向前進。就像醫(yī)學中進行異種移植，其目的是通過移植彌補人的身體缺陷，使人恢復健康，所以，專家試圖將豬的心臟植進人體。這時，專家通常會對人的身體和豬的心臟都做一些調整，目的是希看豬的心臟能與人體兼容。他們可能會通過手術使豬的心臟帶有人體心臟的成分，但無論如何，他們盡不會試圖使人帶有豬的屬性以適應豬的心臟。同樣，我們所進行的法律移植，應該是外來法律的植進，而盡不是外來法律的域外擴張。?
這個道理還可以用一個例子來說明。醫(yī)生進行移植手術時，會對病人使用環(huán)孢素藥物，由于環(huán)孢素可以抑制免疫系統(tǒng)對新器官的反應。但病人使用這種藥物后，比正凡人更可能患各種癌癥。現在，很多外科醫(yī)生越來越傾向于減少環(huán)孢素的用量。法律移植過程中，對自身條件的過度調整就相當于服用環(huán)孢素藥物，通過這種調整，使自身屈從于即將植進的法律，造成待植進法律對新環(huán)境的麻痹不仁，從而減少排斥反應。可是，這樣非但達不到解決自身題目的目的，還可能引起新的社會題目。有人會說，那么不使用環(huán)孢素，怎么克服排斥反應呢？這是醫(yī)學專家正力圖解決的題目。在法律移植領域，我以為選擇最優(yōu)的移植對象才是根本解決排斥反應的方法。?
②選擇最優(yōu)的移植對象。在“本土本位”的基礎上，接著就要對各種待考察的法律進行深進的分析研究，終極選取最能彌補自身缺陷的法律來進行移植。這就要求我們在移植法律時，千萬避免沒有選擇、原封不動的植進，切忌照搬照抄。一旦饑不擇食，盲目的植進，不僅完全達不到解決自身題目的目的，還會引起強烈的排斥反應，終極傷害的還是自身機體。所以，在考察“被植進”對象時，一定要堅持用發(fā)展的眼光，選出最適合的法律。?
我國在法律移植進程中對“植進對象”的考察還有可改進之處。我國歷史上的法律移植是對大陸法系的移植，而對英美法系卻并不重視。實在英美法系中也有很多值得我們鑒戒的制度和理念，但我們對于英美法系的研究遠不如對大陸法系那樣深進。所以，我們應該引起對英美法系的重視，對其全面考察，相信其中也存在不少值得“被植進”的對象。?
（2）建立模型，實現移植最優(yōu)化。?
為了改善人類的健康，專家們通常使用“創(chuàng)造帶有缺陷基因的轉基因動物”即“動物模型”的研究方法來揭示生物學困難領域中的很多奧秘，像人腦、免疫系統(tǒng)和胚胎發(fā)育等。這種方法是將人的缺陷基因植進動物體內，比如使兔子患上阿爾茨海默式癥（通俗稱老年癡呆）或者使貓患上血友病等，通過在動物身上實驗來探求題目的解決辦法。這對我們的法律移植也有很大的指導意義。我以為，我們在進行法律移植之前，也可以先“建立模型”，通過實驗的方式，從理論上證實移植的可行性。這樣，在進行實際的法律移植時，才會有一個指導和參照，使法律移植具有預見性和科學性。?
建立法律移植模型的方法是將本土的經濟、政治、歷史、文化現狀即綜合情況作一個抽象，假想待植進的法律就在這樣一個抽象的社會環(huán)境中發(fā)生效力，這整個就是一個模型。然后將各種值得考慮的因素都帶進這個模型中，從各個方面考察新法律在這個抽象環(huán)境里運行狀況，在考察中不斷調整和選擇，從而得出一個最可行的移植方案。?
當然，這還只是我個人的初步構想，至于具體的實際操縱過程還有待繼續(xù)研究，同時，如何處理抽象模型與現實狀況的關系也是需要特別關注的。希看這一構想能為法律移植提供一個新的研究角度。?
3 人造器官——創(chuàng)造新制度?
當繼續(xù)和移植無法解決法律發(fā)展過程中出現的題目時，選擇創(chuàng)造新制度是一個比較有可行性的辦法。在這里，我主要想關注的是法律全球化當中創(chuàng)造新制度的題目。我以為在法律全球化過程中創(chuàng)造新制度，在某種程度上類似于“人造器官”的過程。首先，二者都具有很強的獨立性。人造器官利用工程原理（如心臟是一個泵、腎臟是過濾器）和材料技術的最新成果制造出人體“備件”，而法律全球化在某種程度上可以說是制造一個可以供全世界使用的心臟。其次，由于終極產物是同一的，處理好一般性和特殊性的關系題目是二者必須共同關注的。最后，二者的本錢都很高。由于二者都具有很高的難度，所以在實現的道路上還有很多障礙需要克服。但是又由于二者具有以上共同點，所以我相信二者在以后的發(fā)展中也一定有值得互相鑒戒的地方。?
參考文獻?
［1］?D·奈爾肯、J·菲斯特編，法律移植與法律文化［M］.北京：清華大學出版社，1999.
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