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論保證的擔(dān)保效力
[提要] 保證的效力取決于保證人清償債務(wù)的能力,保證合同訂立時,判定保證人是否具有清償能力,應(yīng)根據(jù)保證人當(dāng)時的財產(chǎn)數(shù)目。具有債務(wù)清償能力是保證主體資格要件之一,但具備了保證主體資格,并不能保證完全實現(xiàn)擔(dān)保效力,保證的擔(dān)保效力還取決于保證人的資產(chǎn)質(zhì)量。為了有效減少保證風(fēng)險,必須對保證人的保證總額作出必要的限制。[關(guān)鍵詞] 擔(dān)保 保證 擔(dān)保效力
一
為了確保保證的效力,保證人必須具有債務(wù)代償能力。《擔(dān)保法》第7條明確規(guī)定:“具有代為清償債務(wù)能力的法人,其他組織或者公民,可以作保證人。”
關(guān)于構(gòu)成保證主體資格的要件,學(xué)術(shù)界和司法界有不同的看法。有一種觀點以為,《擔(dān)保法》的規(guī)定并不是說不具備清償能力的人就不能擔(dān)任保證人,其所訂立的保證合同均屬無效,而只是說作為保證人一般應(yīng)具備這種能力,保證人的清償能力并不是保證人的主體資格要件,不是保證合同是否有效的要件。①還有一種觀點與上述觀點基本相同,以為《擔(dān)保法》規(guī)定保證人具有代償能力,僅是一種提示性條款,意在提醒債權(quán)人留意審查保證人的代償能力,不能把保證人無代償能力作為認(rèn)定保證合同無效的依據(jù),并且在這種情況下認(rèn)定保證合同無效并不比認(rèn)定合同有效對債權(quán)人有利,也就沒有必要往認(rèn)定合同無效。②上述這兩種觀點均以為清償債務(wù)能力不是構(gòu)成保證主體資格的要件,這樣只要符正當(dāng)定主體條件就能夠成為保證人,由其作出的保證均是有效保證,這實際上是誤解了《擔(dān)保法》的立法意圖。全國大常委會法制工作委員會主任顧昂然在關(guān)于《中華人民共和國擔(dān)保法(草案)》所作的說明中指出:“保證是擔(dān)保的一種方式,即由第三人作為保證人,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,按照約定由保證人履行債務(wù)。目前,采取這種擔(dān)保方式的比較多,也比較多,主要是保證人的資格題目。作為保證人應(yīng)當(dāng)具備必要的條件,關(guān)鍵是要具有代為清償?shù)哪芰Αａ槍嶋H存在的題目,草案規(guī)定,具有代為履行債務(wù)能力的法人,其他組織或者公民,可以作保證人”。《擔(dān)保法》正式通過期,“履行債務(wù)能力”改成了“清償債務(wù)能力”,比原草案表達(dá)更加正確。具有清償債務(wù)的能力是保證債權(quán)人債權(quán)不致落空的關(guān)鍵所在,在保證主體資格要件中處于十分重要的位置,決不是可有可無的。上述后一種觀點以為,如認(rèn)定不具備清償債務(wù)能力的保證合同無效,不利于保護(hù)債權(quán)人的利益,因此不必把清償債務(wù)的能力作為保證合同有效的要件。這樣做的后果,表面上保護(hù)清償權(quán)人的利益,實際效果可能恰好相反,由于已經(jīng)喪失了清償債務(wù)能力的保證合同即使認(rèn)定有效,保證人也無法實際履行清償債務(wù)的義務(wù),這種保證合同僅是徒有虛名的一紙空文,還不如認(rèn)定其為無效,可督促債權(quán)人在交易中更加謹(jǐn)慎地審查保證人的代償能力,從而有效地減少無效保證合同的發(fā)生。在擔(dān)保實務(wù)中,有些保證人負(fù)債累累,職工的工資都無法按時發(fā)放,卻還頻頻為他人的債務(wù)作擔(dān)保,這樣的擔(dān)保如還不認(rèn)定無效,債權(quán)如何能得到保障呢?至于明知或應(yīng)知是無效保證,債權(quán)人仍接受,那么其產(chǎn)生的保證風(fēng)險由債權(quán)人自負(fù)。
二
代償債務(wù)能力是一個籠統(tǒng)、抽象的概念。同樣是具有代償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民,它們的財產(chǎn)狀況是不同的,而且處于不斷的變化之中。假如保證人在訂立保證合同時具有代償能力,但在保證期間屆滿之時又喪失清償務(wù)清償能力,保證也就不具備擔(dān)保效力了。
所以,在保證實務(wù)中,判定保證人是否具有代償債務(wù)能力,應(yīng)有同一的時間規(guī)定。從上說,整個保證期間均可作為考慮范圍,但在訂立保證合同時,如何預(yù)見在保證債務(wù)實際承擔(dān)時保證人必然具備代償能力呢?有的學(xué)者以為,保證合同成立時,就有足額代償財產(chǎn),固然表明保證人有代償能力;保證合同成立時,雖無足額的代償財產(chǎn),但于保證責(zé)任實際承擔(dān)時,具有足額的財產(chǎn),亦為保證人有代償能力。①這種觀點是主張既要看保證合同成立時保證人是否有足額的代償財產(chǎn),又要看保證責(zé)任實際承擔(dān)時是否有足額的代償財產(chǎn)。還有一種觀點以為,假如在保證合同訂立時,保證人尚無相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn),但主債務(wù)履行期滿時,保證人能夠取得代償全部債務(wù)的足夠財產(chǎn)的,仍應(yīng)認(rèn)定其有代償能力。②綜合上述觀點,判定保證人是否具有代償能力的時間有三個:一、保證合同成立時,二、主債務(wù)履行期滿時,三、保證責(zé)任實際承擔(dān)時。從實踐來看,債權(quán)人判定保證人是否具有代償債務(wù)能力,只能在訂立保證合同時,根據(jù)保證人現(xiàn)有的財產(chǎn)數(shù)額,往推測保證責(zé)任實際承擔(dān)時保證人的清償債務(wù)能力。
因此,在保證合同成立時,保證人具備代償債務(wù)能力,所作保證就是有效保證;不具備代償債務(wù)能力,所作保證就是無效保證。
三
保證人清償債務(wù)的能力是有限的,因此保證人的保證總額也應(yīng)該是有限的。保證人在已設(shè)定的保證期限未滿、保證責(zé)任未免除的情況下,又連續(xù)為第三人債務(wù)作擔(dān)保,這種情況經(jīng)常發(fā)生。假如保證人新設(shè)定的保證未超出其代償債務(wù)的能力,這一新設(shè)定的保證仍具有擔(dān)保效力。假如保證人新設(shè)定的保證已超出其代償債務(wù)的能力,這種保證就不具備擔(dān)保效力。因此債權(quán)人在審查保證人清償債務(wù)的能力時,不僅要審查其財產(chǎn)狀況,還應(yīng)審查其已設(shè)定的各種擔(dān)保的總量。
代償債務(wù)能力不僅取決于保證人的資產(chǎn)數(shù)目,而且取決于保證人的資產(chǎn)質(zhì)量。一種情況是保證人的資產(chǎn)質(zhì)量已經(jīng)惡化,資不抵債,此時保證人已經(jīng)喪失了清償債務(wù)的能力,所作保證不具備擔(dān)保效力。另一種情況是保證人的資產(chǎn)質(zhì)量并未惡化或并未嚴(yán)重惡化,但其為第三人所作的保證總額已大大超出了自己的代償債務(wù)能力,此時的保證顯然也不具備擔(dān)保效力。在保證實務(wù)中,保證人的保證總額數(shù)倍于保證人凈資產(chǎn)的情況,經(jīng)常發(fā)生在信用較好的保證人身上。因此,債權(quán)人不僅要審查保證人是否具備保證主體的資格,而且要審查其資產(chǎn)質(zhì)量及其變動狀況。
為了使保證在保證期間始終具有擔(dān)保效力,可以鑒戒國外的經(jīng)驗,對保證人是否具備清償能力規(guī)定一個標(biāo)準(zhǔn)。如《法國民法典》規(guī)定,保證人的清償能力僅以其不動產(chǎn)所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn),但涉訟的不動產(chǎn)或其所在地間隔遠(yuǎn)遠(yuǎn)難以追索者,不計進(jìn)不動產(chǎn)之內(nèi)。這是由于不動產(chǎn)是所有財產(chǎn)中最穩(wěn)定,價值最少變化的部分。《法國民法典》又規(guī)定,如設(shè)立保證時具有債務(wù)清償能力,以后無清償能力時,債務(wù)人應(yīng)另提供一名保證人。這是對設(shè)立保證時具有債務(wù)清償能力,后又喪失清償能力的有效保證的一種補(bǔ)救措施。這一規(guī)定有利于債權(quán)的實現(xiàn),所以為《日本民法典》所吸收。
另一種做法是鑒戒外匯擔(dān)保中按保證人凈資產(chǎn)占總資產(chǎn)的比例,來確定保證人是否具有清償債務(wù)能力,并嚴(yán)格禁止為虧損提供但保。我國有關(guān)法規(guī)規(guī)定,貿(mào)易型企業(yè)的負(fù)債率不得超過85%,非貿(mào)易型企業(yè)的負(fù)債率不得超過70%,超過此限均被以為不具備代償債務(wù)能力。另外,外匯擔(dān)保中還規(guī)定保證人的擔(dān)保債務(wù)總額不得超過其凈資產(chǎn)的50%。擔(dān)保債務(wù)總額不超過其凈資產(chǎn)的50%,為具有清償債務(wù)的能力,否則,為不具有清償債務(wù)的能力。這是由于保證人除保證債務(wù)之外,一般還會有其它負(fù)債,擔(dān)保債務(wù)總額控制在凈資產(chǎn)50%以下,是一條比較安全的保證債務(wù)警戒線。我國《公司法》對發(fā)行債券也有累計債務(wù)總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十的限制。對公司來說,公司債券是主債務(wù),擔(dān)保債務(wù)是從債務(wù),擔(dān)保債務(wù)總額占凈資產(chǎn)的比例可以略高一些。
我國的《擔(dān)保法》僅對保證主體的資格作了規(guī)定,但對如何界定其是否具有清償債務(wù)的能力,以及作出保證后是否能確保保證的擔(dān)保效力,還缺少明確的規(guī)定,這對保障債權(quán)的實現(xiàn)是不利的。筆者以為,我國應(yīng)該參照國際上一些通行的做法,對保證主體的資格要件作出具體具體的規(guī)定,這樣才能從根本上杜盡各種虛假保證,切實有效地降低居高不下的保證訴訟。
參見王亞敏著:《擔(dān)保***》,法制出版社1997年版,第65-67頁。
參見唐德華等著:《最新?lián)７l文釋義》,人民法院出版社1995年版,第33-36頁。
王利明等著:《民法新論》下冊,中國政法大學(xué)出版社1988年版,第308頁。
崔建遠(yuǎn):《我國擔(dān)保法的解釋與適用初探》,《吉林大學(xué)學(xué)報》1996年第2期。
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