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股東代表訴訟之比較研究
引子在現代各國公司法中，股東平等原則是維系公司內部關系的主要原則。所謂股東平等原則，指“股東在基于股東資格而發生的法律關系中，原則上應按其持有的股份數額享受平等待遇”[①].股東平等原則是公司得以存在的基礎，它對于維護股東權益，防止大股東的專橫和獨斷，都有重要的意義。然而，由于另一項公司法上的原則資本多數決原則的存在，使股東平等原則大打了折扣。公司法中的股東平等，僅是在資本平等基礎上的平等，是同股同權，同股同利，一股一票表決權，享有不同股權的股東和持有不同股份的股東，不可能享有同樣的權利和義務。因而股東大會所定議程、議案和所作的決議，基本上都體現的是持有多數股份的股東的意志，而持有少量股份、處于弱勢地位的股東的意志被嚴重漠視。
現代公司由股東會中心主義向董事會中心主義過渡，董事會在公司的決策管理中居于中心地位，股東會雖是公司名義上的權力機構，但由于其本身的運作機制的限制，使其在公司中的地位日趨弱化。而且大股東往往是公司的董事、監事，實踐中，董事經理違規操作，第三人侵犯公司利益的情況大量存在，而董事會怠于起訴，使得小股東和公司的利益遭受損失。
基于以上原因，為了保護小股東的權益和公司的利益，各國相繼創建了股東代表訴訟制度。什么是股東代表訴訟？依通說，股東代表訴訟是指當公司的合法權益受到他人侵害，特別是受到有控制權的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴權時，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。由于股東訴權派生于公司訴權，英美法上叫股東派生訴訟（Shareholders‘DerivativeAction），又稱為第二級訴訟（SecondaryAction）。大陸法系國家叫股東代表訴訟（Shareholders’RepresentativeAction），因為股東代表公司行使訴權。日本稱之為股東代位訴訟。本文統一使用股東代表訴訟的概念。
自我國公司法起草、頒布以來，學界對股東代表訴訟多有探討，然鮮有對各國代表訴訟制度進行比較分析者，本文擬對英、美、日、臺等國家和地區的股東代表訴訟制度進行比較研究，探討股東代表訴訟所涉及的法學理論問題和實踐中的操作程序，并對我國公司法的修改提出建議，試圖建構起中國自己的股東代表訴訟制度。
各國（地區）的股東代表訴訟制度
英美
股東代表訴訟制度肇始于英國。長期以來，英國奉行普通法的規則，在1843年的Foss
V.Harbottle案中，法院確立了“FossV.Harbottle”規則，該規則又被稱為“多數規則”（MajorityRule）或“內部管理規則”（InternalManagementRule）。根據這一規則，如何對待公司董事及管理人員的行為應以股東大會中多數股東的意志為準。除非經多數股東表決同意，否則少數股東不得僅因公司經營狀況不佳或管理人員的行為違反公司內部細則而對其提起訴訟。因此，FossV.Harbottle規則否定了股東發動代表訴訟的權利，該規則曾被法院長期遵守。
但是，如果不承認原告股東的訴權，法律將不得不面對這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級管理人員行為不當，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時，結果是公司所受到的損害將無法得到回復，加害人將逍遙法外。為了解決普通法上的這一危機，英國法院不得不從衡平法上尋找解決辦法，因為衡平法就是“為緩和普通法的嚴厲性而發展的一套法律規則”[②].
在1828年的HichensV.Congreve案中，有了代表訴訟的雛形。但是，事實上，英國司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術語。
于是在英國法院通過判例發展了一系列對FossV.Harbottle規則的例外規則，允許在某些法定的情形下股東可發動代表訴訟。這些例外情況[③]為：
1、制止公司進行違法或越權行為（UltraViresacts）；
2、制止對少數股東進行欺詐，例如某些人將公司財產占為己有并利用他們所控制的股權使公司不能起訴；
3、保護個別股東的個人權利（PersonalRights）；
4、必須獲得大會特別多數批準方有效而沒有得到這種批準（SpecialMajority）；
5、公司經營的方式使小股東難以忍受或公司歇業決定不公正地侵害了小股東的權益。
但是，股東在提起代表訴訟時，必須證明如下事實[④]：
1、公司有權尋求救濟；
2、公司管理者不會以公司的名義起訴。
股東代表訴訟的全面發展是在美國。在美國，股東派生訴訟起源于1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案[⑤]，該案是第一個明顯說明小股東有權控訴公司管理階層的例子。第二個明顯的案例也是在紐約誕生，OgdenV.Kip，從該案起法院開始接受股東對公司的起訴。在1832年的RobinsonV.Smith案中，法院判決指出公司董事和股東之間的關系是基于誠信，確立了股東代表訴訟。在1841年ForbesV.Whitlock一案中，法院判決確定了股東個人向公司以外的第三人提出訴訟的權利。后來的DodgeV.Woolsey案，美國最高法院接受了這個案件，肯定了代表訴訟的法律地位。從1817年到現在，美國股東代表訴訟經過近200年的演進，在實體法上和程序法上形成了較為完備的規則。
一、原告資格
在美國，擁有公司的一個股份的股東就有權提起股東代表訴訟。但原告的資格也有限制，即“當時股份擁有”（Contemporaneous-share-ownership）原則。《美國標準公司法》第7.41節規定，原告須“（1）在程序中被控告的作為或不作為的時間發生時是該公司的一個股東，或者在上述時間雖不是一個股東，卻在上述時間內由該公司的一個股東依法轉讓得到該公司股票而成為該公司的一個股東；（2）在要求強制行使公司的權利時公正的和充分的代表了公司的利益。”
二、被告及其對象范圍
在美國，代表訴訟的對象十分廣泛。凡是大股東、董事、雇員、職員和第三人對于公司作出不正當行為時，均可由股東代表公司追究其民事責任。
三、前置程序及其例外
《美國標準公司法》第7.42節（1）規定股東須“已向公司提出權利要求，并要求采取恰當的行動實現此要求”才能提起代表訴訟。第7.42節（2）規定了公司審查股東權利要求的期限為九十天。超過了九十天公司沒有給予答復的，股東始得起訴。這就是所謂的“用盡公司內部救濟”（ExhaustionofIntracor
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