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略論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度的得失及完善
內(nèi)容提要：現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)存在諸多弊病，當(dāng)務(wù)之急對之加以改革，已為學(xué)者們所共識。但遠(yuǎn)非如有的學(xué)者主張那樣，引進(jìn)傳統(tǒng)民法上某個他物權(quán)制度加以替代就能解決問題。而應(yīng)是在對現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)制度的得與失有一個清醒的認(rèn)識后，兼顧繼承與剔除、修正與補(bǔ)充，對其進(jìn)行清理和完善，以便建立起適合國情為我國所特有的、隸屬于財產(chǎn)利用制度范疇的農(nóng)地使用權(quán)制度。本文也正是以楊文作為主要對照，來闡述這一論點的。關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán)，農(nóng)地使用權(quán)，永佃權(quán)，用益權(quán)，地上權(quán)
一、關(guān)于現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度的一般認(rèn)識
“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”，簡稱為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，這一概念名稱產(chǎn)生于推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實踐之中，后經(jīng)立法文件認(rèn)可而成為了一通用之法律術(shù)語名稱（2）。但新一輪關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營的政策文件中，又用“土地使用權(quán)”代替了“土地承包經(jīng)營權(quán)”（3）。
另外，在學(xué)理上，有的學(xué)者把“土地使用權(quán)”與“土地承包經(jīng)營權(quán)”相并列起來，分別表達(dá)兩種依不同方式取得的權(quán)利，前者是依法或按照集體經(jīng)濟(jì)組織的規(guī)定分配取得；后者是通過簽訂土地承包合同取得或是在轉(zhuǎn)讓中取得（4）。這實質(zhì)上是以取得的方式不同為標(biāo)準(zhǔn)，對原來意義上的土地承包經(jīng)營權(quán)所作的劃分。另外，在學(xué)術(shù)研究中，有人又稱“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”為“農(nóng)地使用權(quán)”。還有稱為“農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)”或“承包使用權(quán)”的。就目前而言，“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”（或“土地承包經(jīng)營權(quán)”）這一名稱，更為普遍。一般地認(rèn)為，依照現(xiàn)有立法規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)民、集體在法律規(guī)范和合同約定的范圍內(nèi)，對于集體所有的或國家所有但由集體長期使用的土地所享有、占有、使用、收益的權(quán)利。其主要法律特征有：（1）享有主體具有限定性，只能是農(nóng)村集體或某一農(nóng)村集體的成員；（2）一般是依土地承包經(jīng)營合同取得，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容由合同約定；（3）附帶有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客體僅限于農(nóng)用土地，且用途特定。
二、我國現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度的得失
（一）楊文對我國土地承包經(jīng)營權(quán)制度現(xiàn)狀的認(rèn)識
楊文在分析我國關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)立法上的缺陷時指出：“我國《民法通則》規(guī)定了國有土地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)兩種不同的用益物權(quán)”，且從《民法通則》第80條第1、2款可以看出，國有土地使用權(quán)與土承包經(jīng)營權(quán)“二者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，從而“這種含混不清的規(guī)定，就給土地承包經(jīng)營權(quán)將土地權(quán)和永佃權(quán)混淆在一起，創(chuàng)造了極好的條件，并且最終將這樣兩個權(quán)利混淆在土地承包經(jīng)營權(quán)這一概念之中，同時又將地上權(quán)肢解，分散在國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)之中”；這種“立法上的混亂，必然造成實踐上的混亂”，例如，黃振煌訴廈門市禾山鎮(zhèn)縣后村委會征地補(bǔ)償費糾紛一案便由此而生（5）。不得不承認(rèn)，楊立新先生的上述見解確有新意，但憒憾的是不能以理服人。筆者認(rèn)為，其至少存有如下三點錯誤：
第一，楊文僅以《民法通則》的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)，來分析研究我國現(xiàn)行“土地用益物權(quán)”制度（6），得出的結(jié)論難免片面和過時。當(dāng)前，規(guī)定我國“土地用益物權(quán)”制度的現(xiàn)行法律，除了憲法和民法通則中的相關(guān)規(guī)定外，還有《中華人民共和國土地管理法》（1986年6月25日頒布）、《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月5日生效）、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》（1990年5月9日）等等法律法規(guī)。只有綜合分析所有的現(xiàn)行法律法規(guī)中有關(guān)規(guī)定，才可準(zhǔn)確認(rèn)識我國“土地用益物權(quán)”制度的全貌。實際上，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和土地使用權(quán)三者構(gòu)架了我國目前土地使用權(quán)制度的基本結(jié)構(gòu)。盡管大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)和土地使用權(quán)二者在權(quán)利效力、使用目的和使用程序上存有差別（7），但是二者的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容在本質(zhì)上具有同一性，即，都是為在國有或集體所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附著物而使用土地的，因而二者可以統(tǒng)一成一項法律制度，由統(tǒng)一的法律法規(guī)加以調(diào)整規(guī)范。于是有學(xué)者稱此種統(tǒng)一的制度為“基地使用權(quán)”（8），也有稱之為“地上權(quán)”的（9）。不管稱為“基地使用權(quán)”抑或是“地上權(quán)”，都同時表明一點：宅基地使用權(quán)和土地使用權(quán)二者與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)之間的本質(zhì)區(qū)別在于使用目的和使用方式上的不同。這也同時表明：我國各項“土地用益物權(quán)”之間的分工標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)民法上永佃權(quán)和地上權(quán)二者之間的分工標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)本質(zhì)上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同為標(biāo)準(zhǔn)；而并非如楊文所描繪的那樣：在我國現(xiàn)行各項“土地用益物權(quán)”制度之間，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通則》中所規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)和國有土地使用權(quán)的主體都各不相同，實際上乃是在立法當(dāng)初以使用目的和使用方式不同為標(biāo)準(zhǔn)分別設(shè)計土地承包經(jīng)營權(quán)制度和國有土地使用權(quán)制度時，所附帶的一種偶然產(chǎn)物。因為，當(dāng)時，大部分集體所有的土地更適合于農(nóng)業(yè)經(jīng)營，為傳統(tǒng)耕地；而最適合于農(nóng)業(yè)經(jīng)營的主體又莫過于集體經(jīng)濟(jì)組織和本集體農(nóng)民。與此相反，大部分國有土地存在于城鎮(zhèn)，更適合于工業(yè)或商業(yè)經(jīng)營；其使用的主體就必然多為全民所有制企業(yè)或集體所有制企業(yè)。因而可以說，楊文捕捉到的只是直觀的表面現(xiàn)象，而錯過了本質(zhì)原因，從而得出錯誤的認(rèn)識結(jié)論。值得注意的是，隨著經(jīng)濟(jì)和科技的捷足發(fā)展，集體所有土地與國有土地在用途性質(zhì)上的差別已逐漸消失，自然人，企業(yè)及其社會團(tuán)體之間使用土地的能力也趨向于同化，所以土地承包經(jīng)營權(quán)與國有土地使用權(quán)主體間的限定性差異，也將逐漸失去存在的基礎(chǔ)條件，直至最后消失。
第二，楊文認(rèn)為，傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)與地上權(quán)之間的分工標(biāo)準(zhǔn)在于是否在土地上添附不動產(chǎn)（10），這實質(zhì)上是一種曲解。永佃權(quán)與地上權(quán)之間的分工標(biāo)準(zhǔn)，從它們產(chǎn)生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃權(quán)制度正式產(chǎn)生于古羅馬帝國時期，用于調(diào)整國家把土地永久性租給私人耕種而發(fā)生的法律關(guān)系；地上權(quán)制度的產(chǎn)生要早于永佃權(quán)制度，始于古羅馬共和國時期，用于調(diào)整國家把公有土地或私人把自己有權(quán)使用的土地租借給市民供建筑使用而發(fā)生的法律關(guān)系（11）。《日本民法典》第270條和第265條更是明確規(guī)定：永佃權(quán)是以在他人土地之上耕種或牧畜為目的，土地使用方式為種植、放牧等；地上權(quán)是以在他人土地之上構(gòu)造建筑物、工作物或種植竹木為目的，其土地使用方式莫過于在地上進(jìn)行建筑或種植。這表明農(nóng)業(yè)經(jīng)營乃是永佃權(quán)的特質(zhì)之一，而建筑等非農(nóng)業(yè)經(jīng)營則是地上權(quán)的特質(zhì)。雖然，永佃權(quán)與地上權(quán)中都有關(guān)于竹木種植的內(nèi)容，這很容易讓人混淆永佃權(quán)與地上權(quán)的界限。德國民法典第1012條關(guān)于地上權(quán)定義的規(guī)定中，為了避免這種混淆，還特意從地上權(quán)的概念中除去了“竹木”種植的內(nèi)容（12）。筆者認(rèn)為，二者中“竹木種植”的內(nèi)容雖然相近，但還是能從本質(zhì)上加以區(qū)分的。前者中的竹木必須為農(nóng)業(yè)經(jīng)營目的而種植；而后者中的竹木種植本旨不具農(nóng)業(yè)經(jīng)營之目的，如為了園林藝術(shù)或綠化環(huán)境而種植竹木等。這種種植多限于建筑物或工作物周圍的基地范圍之內(nèi)，數(shù)量相當(dāng)有限，可不視其為農(nóng)業(yè)經(jīng)營。臺灣學(xué)者謝在全先生對此也有類似論述（13
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