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關(guān)于比較廣告的立法思考
內(nèi)容提要：比較廣告是現(xiàn)實存在的，并被許多經(jīng)營者作為主要競爭手段廣泛使用。由于我國目前還沒有關(guān)于比較廣告方面的明確規(guī)定，其法律內(nèi)涵、適用條件及救濟措施等制度尚未從法律意義上形成，存在一定程度上的認識上的混亂和法律適用標準上的不一致等問題，不利于廣告業(yè)的正常發(fā)展，也不利于公平的市場競爭秩序的形成，人為地造成社會資源的浪費和交易成本的擴大。本文試比較廣告立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)、理論探討、法律評價和具體建議等方面進行分析，以期為比較廣告的及早立法提供必要的參考。一、比較廣告立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)
比較廣告的大量存在是一個無法否定的事實。無論是相對壟斷的行業(yè)，還是充分競爭的市場，更多的經(jīng)營者都傾向于把比較廣告作為主要競爭手段來廣泛使用。比較廣告之所以如此為廣大經(jīng)營者所青睞，一個重要的原因就在于比較廣告能夠直接引起消費者的注意，激發(fā)購買欲望，在提高市場占有率的同時打擊了現(xiàn)實或潛在的競爭對手，鞏固了市場地位，此種一舉多得的市場競爭手段，精明的經(jīng)營者當然會趨之若騖。
廣告作為提供商品信息最重要的工具之一，在市場經(jīng)濟日新月異的今天得到了充分的發(fā)展和廣泛的運用。隨著廣告載體和表現(xiàn)形式日趨多樣化，再加上移動和聯(lián)通兩大通訊巨頭的加盟，比較廣告得到了業(yè)界的普遍關(guān)注，而比較廣告的出現(xiàn)正是適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求并迎合消費者具體需求的產(chǎn)物，由于比較廣告具有獨特的信息傳遞功能，面對市場上琳瑯滿目的產(chǎn)品，消費者需要有比較才有鑒別，真實有效的比較廣告有利于消費者做出明智的、合理的選擇，對于節(jié)約交易時間、降低交易成本、提高市場透明度、保護消費者權(quán)益等方面都有其無可替代的作用。
比較廣告的存在是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物和內(nèi)在需求，立法上沒有任何理由予以禁止。在國外，尤其是美國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)，都有關(guān)于比較廣告的專門立法，如美國的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、英國的《英國廣告活動準則》、歐共體的《歐共體比較廣告議案》等均有關(guān)于比較廣告的專門立法。在規(guī)范廣告市場秩序、引導(dǎo)公平競爭、促進交易安全、降低交易成本等方面都發(fā)揮了重要作用，值得我國立法者去學(xué)習(xí)和借鑒。
由于我國目前還沒有關(guān)于比較廣告的專門立法，相關(guān)規(guī)定主要散見于《廣告法》、《反不正當競爭法》等法律條文中。在比較廣告的法律內(nèi)涵、適用條件等方面的認識混亂，再加上法律適用上標準不同一，比較廣告的負面效應(yīng)問題日顯突出，導(dǎo)致認識不清、競爭無序、管理混亂等不利后果，造成交易成本的加大及社會資源的浪費，已嚴重威脅到廣告市場的健康有序發(fā)展。因此，有必要從立法角度予以澄清，筆者試從比較廣告立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)、理論探討、法律評價和具體建議等方面進行分析，以期能為盡快明確比較廣告的法律地位提供必要的參考依據(jù)。
二、比較廣告立法的理論探討
1、比較廣告的法律內(nèi)涵
比較廣告，又稱為對比廣告，目前其法律內(nèi)涵僅僅停留在理論探討層面上。
有觀點認為，比較廣告是指具有比較內(nèi)容的廣告。這種說法顯然不具有任何實際意義，因為廣告在通常情況下都或多或少具有比較內(nèi)容。
也有觀點認為，比較廣告是指直接或間接確定一個競爭者，其目標是為了說明本產(chǎn)品的優(yōu)勢，或者加強廣告中產(chǎn)品品牌的知名度。這種說法相對地擴大了比較廣告的適用范圍，幾乎將所有廣告都包括在比較廣告中，把比較廣告和廣告視為同一性質(zhì)的媒介行為，將比較廣告專門立法的必要性局限在理論探討上，甚至認為根本沒有必要專門立法。
還有觀點認為，比較廣告是指經(jīng)營者將自己的商品、服務(wù)或者經(jīng)營者自身與其他確定的或者不確定的與己相競爭的經(jīng)營者的商品、服務(wù)或者其自身進行比較，以說明其所比較事物的優(yōu)勢的行為。這種說法僅注重了比較廣告的具體表現(xiàn)形式，把比較廣告限定在同類行業(yè)中，縮小了比較廣告的適用范圍，同時對于比較廣告的內(nèi)涵和本質(zhì)并沒有提及。
上述種種觀點從理論分析的角度闡述各自的主張，并沒有孰對孰錯之說。筆者認為，比較廣告的定義應(yīng)當以廣告的法律內(nèi)涵為基準，既不能擴大其外延，使比較廣告的法律地位大大降低，以致于根本無需專門立法；也不能縮小其外延，使比較廣告的適用范圍僅針對幾種特定的情形，從而降低比較廣告專門立法的現(xiàn)實意義，造成立法成本過高的不經(jīng)濟現(xiàn)象。
綜上，比較廣告的法律內(nèi)涵應(yīng)當綜合考慮經(jīng)營者的主觀意圖、所要達到的目的、采取的手段以及造成的影響后果等方面，并同時考慮社會公眾對比較廣告的評價、同行業(yè)經(jīng)營慣例、國際市場準則等因素，以廣告商品或者服務(wù)與所比較商品或者服務(wù)的關(guān)聯(lián)度為標準，科學(xué)界定比較廣告的法律內(nèi)涵。
筆者認為，比較廣告可以界定為：經(jīng)營者采取直接或者間接的方式，將自己的商品或者服務(wù)與其他特定或者不特定的經(jīng)營者的商品或者服務(wù)進行對照，促進消費者對相關(guān)的商品或者服務(wù)信息加以關(guān)注的廣告。
2、比較廣告的分類標準
比較廣告根據(jù)不同的標準，可以有很多種類型。比如：
（1）以經(jīng)營者所采取的比較方式為標準，比較廣告可以分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告是指經(jīng)營者在廣告中指明了作為比較的對象，包括經(jīng)營者、商品或者服務(wù)；間接比較廣告是指經(jīng)營者在廣告中并未指明具體的比較對象，而只是籠統(tǒng)地加以對照。
（2）以比較廣告的內(nèi)容為標準，比較廣告可以分為真實的比較廣告、虛假的比較廣告和部分真實部分虛假的比較廣告。真實的比較廣告是指經(jīng)營者在廣告中所陳述的內(nèi)容都是客觀事實，并且有相關(guān)資料予以證明。虛假的比較廣告是指經(jīng)營者在廣告中所陳述的內(nèi)容是虛構(gòu)的或者憑空捏造的。部分真實部分虛假的比較廣告是指經(jīng)營者在廣告中的內(nèi)容既有真實的，也有虛假的，這種類型的比較廣告在實踐中是最多的，也是最難認定的，其法律適用也是最復(fù)雜的。
（3）以比較廣告的傳播媒介為標準，比較廣告可以分為電視比較廣告、錄音比較廣告、文字比較廣告、網(wǎng)絡(luò)比較廣告等等。其中以文字比較廣告最為多見，當然網(wǎng)絡(luò)比較廣告的發(fā)展勢頭似乎更快。
3、比較廣告的相關(guān)法律主體
比較廣告所涉及的主體很多，如廣告主、廣告制作者、廣告發(fā)布者、比較廣告相對人、消費者等等。
（1）廣告主是指比較廣告的所有者，對比較廣告負有提供真實的信息資料并予以證明的義務(wù)，如有虛假陳述的內(nèi)容，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。
（2）廣告制作者和廣告發(fā)布者是指比較廣告的經(jīng)營者，對比較廣告的內(nèi)容負有合理審查義務(wù)，如由于故意或者過失未盡到合理審查義務(wù)而導(dǎo)致侵犯他人合法權(quán)益的，應(yīng)當與廣告主承擔連帶責任。
（3）比較廣告相對人是指在比較廣告中被直接或者間接確定為比較對象的經(jīng)營者，可以作為原告提起民事訴訟。如果人數(shù)眾多，可以適用集體訴訟的有關(guān)規(guī)定。如提起或者參加訴訟，則作為原告，如不參加，也可另行起訴。
（4）消費者是指根據(jù)比較廣告中的有關(guān)信息進行消費時，其自身權(quán)益受到損害要求法律救濟的市場個體。在適用比較廣告相關(guān)法律時，消費者提起訴訟的法律依據(jù)、訴訟請求
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